标有药店地址的违法药品广告，可推定药店为广告主吗？

某市场监管局查获一宗印刷品药品广告，如图示，上无药品广告审查证明文号，且在民政部官网的《全国社会组织信息查询》中无法查询到广告上标注的“中国医院委员会”“中国新药特约协会”的社会团体登记记录；“七天消除以下症状”“全世界只有2个人知道的‘腰、颈椎病‘ ‘膝关节病‘ 绝密配方”的广告措词显然已经违反《广告法》相应规定了；并在该印刷品广告上印有“经销地址：╳╳大药店，╳╳区╳╳路╳╳号”以及乘坐公交车的指引、电话号码等。

在调查过程中，该药店拒不承认该印刷品药品广告是其发布的，说是药店招聘的促销人员自己发的、广告留的电话也不是药店的，而是促销人员家里的电话，但广告上所留地址确实是该药店的。

这样的印刷品药品广告，违法点是非常明显的，认定广告违法并不难，难就难在往往会遇到销售这些印刷品广告所推销药品的药店否认广告系其发布的，市场监管机关要证明这些广告确系该药店发布的也比较困难，无法形成有力的证据链。实践中也存在着药品生产厂商印制这样的药品广告派人到经销商所在地派发的事例。

从理论上讲，可以从印刷品广告的印刷者、派发者入手调查，但能够获知这种印刷品药品广告的印刷者、派发者身份信息的机会纯属偶然，其概率恐怕比中彩票大奖还低。本文讨论的案件非常幸运，药店已经承认是其招聘的促销人员发布的、广告上留的电话虽然不是药店的，而是促销人员家里的电话，但广告上所留地址确实是该药店的。《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”药店招聘的促销人员，即为药店的代理人员，其发布广告行为的效力自然应当及于药店。通过调查还取得了该药店正在销售违法印刷品广告所推销的药品的证据，如此证据链就完善了，可以认定药店即是该违法药品广告的广告主，当然如有消费者的举报投诉佐证就更完善了。

现行《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”2010年1月28日国家工商总局《关于如何理解广告法第二条第二款规定的请示》（工商广字〔2010〕25号）认为“《广告法》（指1995年）第二条第二款规定，是对商业广告自然属性的客观描述，反映的是‘在市场经济条件下,商业广告作为广告主推销商品或者服务的市场活动，所发生的费用理应由广告主来承担’的客观情况，不能理解为‘可以通过广告发布者作出未经委托发布广告或放弃收取广告费的主观决定，来选择不适用《广告法》、不承担发布违法广告的法律责任’。只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告，无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实，均由《广告法》调整。”全国人大常委会法工委法工办发[2010]15号答复意见认同了这一观点。通常情况下，广告都是由商品经营者自己直接委托制作发布的，但对于这些明知违反法律禁令的药品广告，商品经营者总是千方百计地找借口想办法规避法律推卸责任的情况下，想要经营者爽快承认自己所干的违法行为是比较困难的，甚或是不可能的，此类案件必须要有“零口供”、靠旁证证明案件事实的思路与操作。

对于本文讨论的这种案件情况，违法药品广告上有药店的名称与具体地址，以及详细的交通路线安排，且药店又在销售违法药品广告所推销的药品，显然就是在介绍该药店推销的药品，而且常常又是禁止在公众场所发布的处方药广告，社会危害性比较强。这些违法药品广告，事实上药店都是知情的，甚或是授意的，且是直接受益者，否则药店的具体地址及交通路线安排怎么会如此准确对应呐？虽然药店拒不承认，证据或许有些单薄，但从逻辑关系与生活经验上判断，药店应当就是该违法药品广告的广告主，这广告就是在介绍他所销售的药品的，不能让药店一个拒不承认就轻易地把责任推卸得干干净净。为了保障药品市场的正常秩序，避免虚假违法药品广告给人民群众的生命健康造成危害，这个执法风险，市场监管机关值得冒一下，应当勇敢地担当起来，即使个别案件可能因个别法官认识不同而败诉，但也虽败犹荣，至少可以为处理类似案件积累实践经验，为今后立法提供鲜活的案例素材。

在此，也呼吁上级机关，亟需对此类违法药品广告发布情况进行专题研究，努力争取立法机关在相关广告管理法律法规中做出拟制规定，以妥善解决好广告主拒绝承认情形下的证据查证问题。

为准确适用《广告法》，保证执法机关依法行政，现就《广告法》第二条第二款规定的理解和适用问题，请示如下：

《广告法》第二条第二款规定，“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”对这一规定存在两种不同的理解：

一种意见认为，按照这一规定，商品经营者或者服务提供者有承担广告费用的事实，是构成《广告法》所称“广告”的必要条件，不存在商品经营者或者服务提供者承担广告费用事实的广告，不应认定为《广告法》所称广告，不适用《广告法》规定。

另一种意见认为，《广告法》第二条第二款规定，是对商业广告自然属性的客观描述，反映的是“在市场经济条件下,商业广告作为广告主推销商品或者服务的市场活动，所发生的费用理应由广告主来承担”的客观情况，不能理解为“可以通过广告发布者作出未经委托发布广告或放弃收取广告费的主观决定，来选择不适用《广告法》、不承担发布违法广告的法律责任”。只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告，无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实，均由《广告法》调整。

我局同意后一种意见。认为：第一种认识不符合立法本意，不利于立法宗旨的实现；会使目前业已存在的，媒体单位出具未收取广告费证明，宣称违法广告不是《广告法》所称“广告”，不适用《广告法》规定，逃避广告监管的现象愈演愈烈，并导致《广告法》在规范广告市场秩序方面的重要作用得不到有效发挥的严重后果。

特此请示。

国家工商行政管理总局

二○一○年一月二十八日